Dichiarazione di opzione per rapporto di lavoro con altra amministrazione e conservazione del posto durante periodo di prova

Gentilissimi, si chiede parere in merito alla gestione della situazione che vado ad esporre.
Sono dipendente PA nel comparto scuola come assistente amministrativa e, a seguito di scorrimento graduatoria presso altra amministrazione del Comparto Funzioni Centrali, mi potrei trovare a lasciare l'attuale impiego per accettarne uno da funzionario con pochissimo margine di preavviso. Vorrei, quindi, capire qual è normativa cui appellarmi nella maniera a me più favorevole prendendo in considerazione due fattori primari di rischi che non vorrei correre:
-Richiesta da parte dell'amministrazione presso cui sono in servizio dell'indennità di mancato preavviso (il più importante) che nel mio caso è di quattro mesi (quindi molto onerosa) che ovviamente non avrei modo di rispettare perché so già che l'ente ricevente non concede differimenti.
A riguardo segnalo quanto ho trovato: "ribadito in diverse occasioni dagli Uffici Scolastici regionali che il dipendente deve rispettare il preavviso nella formalizzazione delle dimissioni, in mancanza, l'Amministrazione deve provvedere al recupero delle somme corrispondenti al periodo di preavviso non rispettato". Inoltre, chiedo se ci sia rischio anche di incorrere in diverse sanzioni come la decadenza o il licenziamento disciplinare nel caso non si rispetti i termini di preavviso, oppure l'assunzione presso altre PA è considerata giustificato motivo per non rispettare i termini del preavviso.

RISPOSTA

Non si tratta di un rischio, ma di una certezza: in caso di mancato rispetto dei termini di preavviso, ti sarà richiesta l'indennità di mancato preavviso, in ragione dell'arco temporale corrispondente al mancato rispetto dei quattro mesi di preavviso di dimissioni.
Tutto ciò in ossequio non soltanto all'articolo 2118 del codice civile, ma anche all’art. 23 del CCNL Comparto Scuola 2006-2009, che indica i seguenti termini del preavviso: “In tutti i casi in cui il presente contratto prevede la risoluzione del rapporto con preavviso o con corresponsione dell’indennità sostitutiva dello stesso, i relativi termini sono fissati come segue:
-2 mesi per dipendenti con anzianità di servizio fino a 5 anni;
-3 mesi per dipendenti con anzianità di servizio fino a 10 anni;
-4 mesi per dipendenti con anzianità di servizio oltre 10 anni”.
Come ribadito dalle circolari degli Uffici Scolastici regionali, il lavoratore dipendente è tenuto a rispettare il preavviso nella formalizzazione delle dimissioni, in mancanza, l’Amministrazione deve provvedere al recupero delle somme corrispondenti al periodo di preavviso non rispettato (anche tramite trattenute in busta paga).
In altri comparti della contrattazione collettiva (Enti Locali), si prevede che l'Amministrazione possa rinunciare al periodo di preavviso, in caso di dimissioni correlate alla presa in servizio presso un'altra Pubblica Amministrazione.
Mi riferisco alla dichiarazione congiunta n. 2 allegata al C.C.N.L. comparto Funzioni Locali, sottoscritto il 05.10.2001, che prevede quanto segue: «[…] gli Enti possono valutare positivamente e con disponibilità, ove non ostino particolari esigenze di servizio, la possibilità di rinunciare al preavviso, nell’ambito delle flessibilità secondo quanto previsto dall’art.39 del C.C.N.L. del 06.07.1995, come sostituito dall’art.7 del C.C.N.L. del 13.05.1996, qualora il dipendente abbia presentato le proprie dimissioni per assumere servizio presso altro ente o amministrazione a seguito di concorso pubblico e la data di nuova assunzione non sia conciliabile con il vincolo temporale del preavviso».
Possiamo tuttavia escludere che ci sia una norma di legge di carattere generale per cui l'assunzione presso altre PA debba essere considerata giustificato motivo per non rispettare i termini del preavviso.
Escludo tuttavia ulteriori sanzioni ovvero procedimenti disciplinari; non sussiste questo rischio.

-Esercizio del diritto alla conservazione del posto.
Queste le varie soluzioni che ho rintracciato e di cui a Voi chiedo un parere:
-Prima soluzione: ASPETTATIVA per superamento periodo di prova art. 18 comma 3 CCNL 29/11/2007
Il CCNL Comparto scuola prevede l'aspettativa per motivi di lavoro o per superare un periodo di prova all'art. 18/ "il dipendente è collocato in aspettativa, a domanda, per un anno scolastico senza assegni per realizzare, l'esperienza di una diversa attività lavorativa o per superare un periodo di prova", ma non è detto che l'amministrazione di destinazione accetti questa soluzione (che sospende ma non interrompe il rapporto di lavoro) visto che nel contratto Funzioni centrali del 2019-2021 questo istituto non è previsto.
Mi sembra di capire che la norma sull'aspettativa è applicabile solo nei confronti di dipendenti di amministrazioni pubbliche, di cui all'art. 1, comma 2 del D.Lgs.n.165/2001, appartenenti comunque ad uno specifico comparto di contrattazione rientrante nella competenza dell'ARAN, che abbia previsto, nella propria disciplina negoziale, una clausola corrispondente.

RISPOSTA

Esatto, la clausola è valida ed efficace, a condizione di reciprocità.

Inoltre, e più precisamente, il dubbio è che essendo l'art. 18 comma 3 CCNL Scuola solo una clausola contrattuale vigente nel comparto Scuola (che è Comparto diverso da quello delle Funzioni Centrali) e non una deroga di legge al divieto di cumulo di pubblici impieghi posto dall'art. 65 DPR 3/1957, io sia effettivamente tutelata da eventuali incompatibilità e/o decadenze automatiche solo sulla base dell'art. 18 comma 3 CCNL Scuola.

RISPOSTA

La contrattazione collettiva non consente di derogare al divieto di cumulo di pubblici impieghi, giacché la materia delle incompatibilità del dipendente della Pubblica Amministrazione è oggetto di riserva di legge.

Nel caso sia accettata come soluzione dall'amministrazione ricevente, come dovrei comportarmi tecnicamente rispetto all'amministrazione di provenienza superato il periodo di prova se non volessi più rientrare?

RISPOSTA

Sempre nell'ipotesi in cui l'amministrazione ricevente accetti questa soluzione, decorso la metà del periodo di prova, ovviamente prima che il periodo di prova abbia termine, dovrai comunicare il recesso dal rapporto di lavoro ed il rientro presso la precedente Amministrazione, nella Area e Profilo professionale di provenienza. Ricordo quanto previsto dall'articolo 19 comma 6 del CCNL Funzioni Centrali:
6. Decorsa la metà del periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal rapporto in qualsiasi momento senza obbligo di preavviso né di indennità sostitutiva del preavviso, fatti salvi i casi di sospensione previsti dal comma 4. Il recesso opera dal momento della comunicazione alla controparte. Il recesso dell'amministrazione deve essere motivato.

Ovvero devo comunicare qualcosa?

RISPOSTA

Sì, devi comunicare il recesso dal periodo di prova, prima che abbia avuto termine, ma dopo aver superato la metà dello stesso.

Nel caso entro quanto tempo?

RISPOSTA

Prima che abbia avuto termine il periodo di prova, ma dopo aver superato la metà dello stesso.

Oppure opera come automatismo il mio silenzio?

RISPOSTA

Leggiamo il comma 7 dell'articolo 19 del CCNL Funzioni Centrali:
7. Decorso il periodo di prova senza che il rapporto di lavoro sia stato risolto, il dipendente si intende confermato in servizio con il riconoscimento dell'anzianità dal giorno dell'assunzione. Il silenzio equivale all'automatico superamento del periodo di prova.

La fruizione dell'aspettativa mi lega all'anno scolastico 1 settembre – 31 agosto oppure no, visto che non sono docente, e l'art. 62 CCNL SCUOLA 2019-2021 specifico per il personale ATA (amministrativo, tecnico e ausiliario) stabilisce al comma 10 "Il dipendente dell'amministrazione scolastica a tempo indeterminato, vincitore di un nuovo concorso presso la stessa o altra amministrazione ha diritto alla conservazione del posto, senza retribuzione, presso l'istituzione scolastica di provenienza per un arco temporale pari alla durata del periodo di prova formalmente prevista dalle disposizioni contrattuali applicate nell'amministrazione di destinazione. In caso di mancato superamento della prova o per recesso di una delle parti, il dipendente stesso rientra, a domanda, nella Area e Profilo professionale di provenienza". Disporrei di un'aspettativa senza retribuzione che non ha un periodo di tempo predefinito e/o legato all'anno scolastico facendo parte, in qualità di assistente amministrativo, del personale ATA?

RISPOSTA

Con tutta evidenza, la fruizione dell'aspettativa ti lega all'anno scolastico 1 settembre – 31 agosto.

-Seconda soluzione: DICHIARAZIONE DI OPZIONE per rapporto di lavoro con altra amministrazione, citando l'art. 65 del DPR n. 3 del 1957.
L'articolo cita testualmente che "L'assunzione di altro impiego nei casi in cui la legge non consente il cumulo comporta di diritto la cessazione dall'impiego precedente, salva la concessione del trattamento di quiescenza eventualmente spettante, ai sensi dell'art. 125, alla data di assunzione del nuovo impiego".
Mi sembra di capire dalla lettura dall'art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001, che richiama gli articoli 60 e ss. del DPR n. 3 del 1957, che la materia delle incompatibilità è sottratta alla contrattazione collettiva ed è riservata alla legge.

RISPOSTA

Confermo, è prevista la riserva di legge in materia di incompatibilità del pubblico dipendente.

A tal riguardo è intervenuta anche la funzione pubblica con il parere Parere Uppa n. 26/07:
"Parere su manifestazione di opzione per rapporto di lavoro con altra amministrazione presentata da proprio dipendente nel caso di vincita di concorso.
Vincita di concorso presso altra amministrazione - Esercizio dell'opzione per il nuovo rapporto di lavoro - Mantenimento del posto presso l'originaria amministrazione per il periodo di prova - Obbligo di preavviso".
Mi sembrerebbe di capire da questo parere che oltre ad aver diritto di dichiarare l'opzione per il nuovo rapporto di lavoro, invece di dimettermi, contestualmente potrei anche chiedere la conservazione del posto ai sensi dell'art. 62 CCNL SCUOLA 2019-2021 già sopra riportato.

RISPOSTA

Confermo.
Il diritto alla conservazione del posto durante il periodo di prova, è un istituto giuridico differente dall'aspettativa.
Quello che hai scritto è giuridicamente corretto.

Al riguardo chiedo: la locuzione "vincitore di concorso" è applicabile anche all'idoneo che diventa vincitore per scorrimento di graduatoria?
Si ringrazia.

RISPOSTA

Sì, perché per “vincitore di concorso”, in questo caso, s'intende colui che è chiamato a prendere servizio, quale conseguenza delle risultanze di un concorso pubblico.
Non c'è alcuna ragione di differenziare il vincitore dall'idoneo, quanto meno per questa finalità, giacché non stiamo discutendo di impugnare gli atti di un concorso pubblico con ricorso al TAR, ovvero di invalidare uno scorrimento di graduatoria illegittimo.
In questo caso, la posizione giuridica del vincitore è la medesima dell'idoneo, in quanto entrambi devono prendere servizio presso un'altra Amministrazione Pubblica.
A disposizione per chiarimenti.
Cordiali saluti.

Fonti:

• Art. 2118 del codice civile
• DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
• DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 10 gennaio 1957, n. 3 Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato.